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Junio 2012

Sentencia  C-295 de 2012

1 Impuesto sobre la renta

1.1 La Corte Constitucional decidió declarar exequible el Convenio para Evitar la Doble Imposición celebrado entre Colombia y Canadá (Comunicado de Prensa, Sentencia  C-295 de 2012)

 


  • La Corte encontró que examinado el trámite surtido en el Congreso de la República al proyecto de ley No. 205/09 Senado y 116/10 Cámara por el cual se aprobó el “Convenio entre Canadá y la República de Colombia para evitar la doble tributación y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “Protocolo”, hechos en Lima, el 21 de noviembre de 2008, la Corte constató que se cumplió a cabalidad con las exigencias previstas en la Constitución y en el Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992), para la aprobación de este tipo de normas. Por consiguiente, la Corte procedió a declarar la exequibilidad de la Ley 1459 de 2011, desde el punto de vista formal.

 

  • Para la Corte, las disposiciones estipuladas entre Canadá y Colombia, en orden a evitar la doble tributación y la evasión fiscal en los impuestos de renta y de patrimonio, se ajustan a la Constitución Política. En particular, a los postulados de los artículos 9, 226 y 227, y a lo dispuesto en el artículo 363 superior, en materia tributaria. Encontró que los métodos y reglas previstos en el Convenio correspondientes a la práctica de la fiscalidad internacional, en nada contravienen las normas superiores. En consecuencia, procedió a declarar exequibles, tanto el Convenio y Protocolo examinados, como la Ley 1459 de 2011, aprobatoria de los mismos instrumentos.

 

1.2 El Consejo de Estado avala la interpretación de dos conceptos de la DIAN, según los cuales las rentas de trabajo percibidas por personas naturales extranjeras no residentes, que presten servicios en Colombia en nombre y representación de una empresa extranjera, son rentas de fuente nacional, sujetas al impuesto sobre la renta según las reglas generales (Sentencia del 15 de marzo de 2012, radicación 17942)


  • El Consejo de Estado entiende que los actos demandados se enmarcan en el principio de territorialidad del artículo 24 del Estatuto Tributario, conforme al cual, los ingresos derivados de la prestación de servicios dentro del territorio colombiano, con o sin establecimiento propio y de manera permanente o transitoria, son de fuente nacional; entendiendo que entre ellos se incluyen los ingresos derivados de rentas de trabajo, en general, como sueldos, comisiones y honorarios (No. 5 ibídem), recibidos, entre otros, por las personas naturales extranjeras no residentes cuando quiera que presten servicios en Colombia como empleadas de una empresa extranjera.
  • Del mismo modo, el Consejo de Estado considera que las conclusiones administrativas de los actos demandados, se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico sobre tributación de renta para las personas mencionadas, considerando que ellas, a las voces del inciso tercero del artículo 9 del Estatuto Tributario, sólo tributan respecto de sus rentas de fuente nacional, y que, por disposición expresa del numeral 5 del artículo 24 ibídem, de tales rentas hacen parte los sueldos, honorarios o remuneraciones pagados por la empresa extranjera a sus trabajadores, para retribuir los servicios que éstos prestan en nombre de aquélla a la empresa colombiana, máxime cuando el citado numeral no condicionó la fuente de dichos ingresos a la existencia de un vínculo laboral directo entre la persona natural que presta el servicio y quien lo recibe.
  • Por otra parte, el Consejo de Estado señalo que si se trata de residentes fiscales de cualquiera de los países miembros de la CAN, el agente de retención debe determinar el lugar de tributación de la renta respectiva de acuerdo con la Decisión 578 del 2004. En materia de rentas provenientes de prestación de servicios personales, la decisión es puntual en señalar que los mismos tributan en la fuente, o país donde se prestan dichos servicios, como regla general, por lo que en este aspecto los actos demandados también se ajustan a derecho. Así las cosas, el Consejo de Estado avaló la legalidad de los apartes demandados, en cuanto dicha corporación entendió que los actos se ajustan a la debida interpretación de las normas que regulan la tributación de las rentas de trabajo percibidas por personas naturales no residentes, que prestan servicios en Colombia en nombre y representación de una empresa extranjera.
  • Finalmente, el Consejo de Estado advierte que la conclusión arriba indicada sería distinta, si la consulta motivante de los Oficios demandados se refiriera indefectiblemente a la prestación personal de servicios en un país miembro de la comunidad andina, por parte de una persona domiciliada en otro de dichos países y en ejercicio de funciones oficiales debidamente acreditadas, pues en tales supuestos esa renta sólo sería gravable en el país en que se confirieron dichas funciones, por mandato expreso de la norma supranacional contenida en el artículo 13 de la Decisión CAN 584 del 2004, de aplicación preferente respecto de la legislación interna, en virtud de la delegación de competencias que recae en dicho órgano comunitario. No siendo tal el caso puesto a consideración del Consejo de Estado, se niegan las pretensiones de la demanda, bajo el entendido de que los actos administrativos demandados atañen al caso de un trabajador domiciliado en un país que no es miembro de la CAN, ni se relacionan unívocamente con el ejercicio de actividades oficiales debidamente acreditadas.

 

CONCEPTOS DIAN

Impuesto sobre la renta

 

1.1 La DIAN considera que para los trámites de actualización de RUT a través de apoderado, no se requiere que dicho apoderado sea abogado, en virtud de lo dispuesto por el Decreto-ley anti-trámites sobre la materia (Concepto 012925 de 2012).


  • La Administración se permite manifestar que el Decreto 019 de 2012, “por el cual se dicten normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, en su artículo 68 dispuso: “Las actuaciones ante las administraciones tributarias no requiere de abogado salvo para la interposición de los recursos. Las actuaciones ante la administración tributaria pueden cumplirse directamente por las personas naturales y jurídicas, éstas últimas a través de su representante legal, sin necesidad de apoderado. Salvo para la interposición de los recursos, en cualquier trámite, actuación o procedimiento ante las administraciones tributarias, no se requerirá que el apoderado sea abogado”. (Subrayas fuera de texto)

 

  • Así mismo, en relación con la norma anterior, mediante el Memorando 000021 del 17 de enero de 2012; el Subdirector de Gestión y Asistencia al Cliente de la DIAN, precisó los aspectos pertinentes que hacen relación a dicha área, y en el numeral 1. Registro Único Tributario, señaló: “1. Registro Tributario. A partir de la fecha de publicación del Decreto (enero 10 de 2012), los trámites e inscripción, actualización y cancelación del RUT se realizan directamente por el interesado (persona natural y representante legal de la persona jurídica) o por intermedio de apoderado Quien no requiere tener la calidad de abogado”. (Subrayas fuera de texto)

 

  • En consecuencia, conforme con la disposición citada, para la DIAN queda claro que para la inscripción y/o actualización del el RUT, ya no se requiere que el apoderado tenga la calidad de abogado.

 

1.2 La Administración considera que resulta improcedente para los contribuyentes del impuesto sobre la renta, tomar la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos en el año gravable 2011, considerando que la  discusión sobre la vigencia de la Ley 1430 de 2010 se ha resuelto en forma definitiva (Oficio 100208221  de 2012).

 

  • La DIAN hace referencia a que la Corte Constitucional se pronunció sobre la vigencia de la Ley 1430 de 2010, en sentencia C-076 de 2012, y en fallo que constituye cosa juzgada se manifestó: “En el presente caso, las certificaciones de publicación de la ley 1430 de 2010 que fueron allegadas al proceso generaban duda razonable respecto de la transparencia y legalidad de la operación administrativa de publicación, razón por la cual, ante la posible existencia de irregularidades por parte de quienes participaron en dicha operación, el principio democrático y el principio de conservación del derecho deben operar en el sentido de entender que la fecha de promulgación de la ley acusada es la que figura en el Diario Oficial, esto es, el 29 de diciembre de 2010”.

 

  • De la jurisprudencia que se cita, la Administración concluye que para la vigencia 2011 no es posible aplicar la deducción de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, por derogatoria expresa de la norma por la Ley 1430 de 2010.

 

1.3 La Administración considera las erogaciones que se realicen por concepto de estampillas, no son deducibles para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta, a pesar de los debates jurisprudenciales sobre el particular (Concepto 018148 de 2012)

 

  • La DIAN entiende que únicamente los impuestos enumerados de forma taxativa en el artículo 115 del Estatuto Tributario pueden ser deducibles, cuando: primero, efectivamente se hayan pagado durante el año y período gravable y segundo, tengan una relación de causalidad con la renta del contribuyente. No obstante lo anterior, si bien en casos particulares la deducción por concepto del pago de estampillas ha sido objeto de debate jurisprudencial desde otra óptica, la DIAN entiende que el fundamento legal para el rechazo de la deducción por el pago de estampillas se encuentra vigente en el artículo 115 del Estatuto Tributario.

 

  • En efecto, la Administración considera que la restricción planteada por el legislador encuentra su fundamento en el hecho de que a través de las estampillas se paga un tributo de carácter territorial, que el contribuyente se encuentra obligado a soportar, sin que el legislador haya previsto que este tipo de tributos sean deducibles del impuesto sobre la renta. Pensar lo contrario, en criterio de la DIAN, conllevaría a que la Nación asuma, vía deducción, el pago de los tributos de orden territorial, cuando precisamente la razón de ser de la ley de autorización para la emisión de una estampilla es fortalecer las finanzas locales por recaudo directo, sin apelar a recursos que provengan del presupuesto nacional, aspecto que resultaría vulnerado cuando el Estado asume vía deducción el pago de las cargas impositivas de los entes territoriales.

 

  • Por último, la Administración indica que teniendo en cuenta que el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, relacionado con la aplicación del precedente jurisprudencial, perderá su vigencia a partir del 2 de julio de 2012, por derogatoria expresa del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, fecha a partir de la cual las autoridades deberán extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado, cuando se acrediten los mismos supuestos tácticos y jurídicos, sería procedente solicitar, a través de la División de Gestión Jurídica, que se elabore un documento que sirva de fundamento para la solicitud de expedición de un fallo de unificación para el caso concreto por parte del Consejo de Estado, el cual seria revisado y tramitado por la Subdirección de Gestión de Representación Externa de la DIAN.

 

2  Impuesto sobre las ventas (IVA)


2.1 La Administración Tributaria considera que para que un contrato extendido en idioma extranjero pueda apreciarse como prueba de la exportación de servicios exentos del IVA de que trata el artículo 481 del Estatuto Tributario, es indispensable que junto con la copia del contrato se allegue traducción oficial del documento, so pena de que el contrato carezca de valor probatorio (Concepto 027532 de 2012)

 

  • La DIAN considera que de conformidad con el artículo 481 del Estatuto Tributario, son 3 los presupuestos que deben estar presentes para que los servicios prestados en el país y que se utilicen en el exterior se encuentren exentos del impuesto sobre las ventas; el primero de ellos, se refiere al lugar de prestación del servicio, pues debe ser prestado en el país; el segundo, se relaciona con el documento en virtud del cual se presta el servicio, pues debe ser en desarrollo de un contrato escrito; y el último de ellos es el relacionado con el beneficiario del servicio, ya que se debe utilizar exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios en Colombia.

 

  • En relación con el contrato de prestación de servicios, la Administración entiende que cuando éste se ha expedido en idioma extranjero, previo a su valoración probatoria, como ocurre con cualquier documento en idioma extranjero que se pretenda hacer valer como prueba en instancia administrativa o judicial, se requiere de la traducción oficial, que de certeza en relación con su contenido, como requisito adicional de eficacia probatoria en Colombia.
  • En materia tributaria, la DIAN considera que es procedente la exigencia del requisito consagrado en el al artículo 260 del Código de Procedimiento Civil (traducción oficial de documentos en idioma extranjero) cuando de manera expresa el artículo 742 del Estatuto Tributario, relativo al régimen probatorio, remite a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que regulan dicho aspecto, y resulten compatibles con lo consagrado en el ordenamiento jurídico-tributario. Así las cosas, la Administración entiende que no le asiste la razón al consultante cuando plantea que el requisito de la traducción oficial sólo es exigible dentro de un proceso judicial, pues las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a pruebas también aplican, por remisión, en materias administrativas.

 

2.2 La DIAN entiende que el IVA pagado en la compra de bienes o servicios que cumpla con los requisitos del IVA descontable, pero no sea tomado como tal en la declaración del IVA pertinente, no puede ser tratado como costo o gasto en el impuesto sobre la renta. Del mismo modo, la Administración considera que el IVA descontable para los exportadores, se refiere exclusivamente a las adquisiciones de bienes o servicios directamente relacionados con los bienes exportados.  (Concepto 20252 de 2012)

 

  • La Administración considera que las normas del Estatuto Tributario excluyen la posibilidad de llevar como costo o gasto en la declaración de renta, el IVA pagado en la adquisición de bienes muebles y servicios cuando el mismo deba ser tratado como descontable. Con esta prohibición, la DIAN entiende que se elimina la posibilidad de llevar el mismo concepto de manera concurrente en las declaraciones de ventas y renta, de otra parte, circunscribe al impuesto sobre las ventas el concepto de impuesto descontable, que no puede cambiar su naturaleza de manera caprichosa, para tornarse en deducción en el impuesto sobre la renta.

 

  • La Administración llama la atención sobre como el legislador utilizó la expresión “deba ser tratado”, con lo cual se precisa que el impuesto a las ventas pagado en la adquisición de bienes y servicios, en los términos y condiciones que señala en artículo 488 del Estatuto Tributario, en ningún caso puede ser tomado como costo o gasto en el impuesto sobre la renta.

 

  • A contrario sensu, la DIAN entiende que el impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de bienes o servicios que no deba ser tratado como descontable será deducible del impuesto sobre la renta, siempre y cuando cumpla con los presupuestos establecidos en al artículo 107 del Estatuto Tributario y demás condiciones concordantes. Con lo anterior, la DIAN entiende que se excluye la posibilidad de que a criterio del contribuyente pueda optar por cualquiera de los beneficios mencionados, pues si legalmente el impuesto pagado debe ser tratado como descontable y el contribuyente no lo utiliza, tampoco podrá llevarlo como costo o gasto deducible del impuesto sobre la renta.

 

  • Por otra parte, en materia de IVA descontable para exportaciones, la DIAN entiende que de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, el hecho que una empresa se dedique únicamente a la actividad de exportación de bienes, no significa que todo el impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de bienes o servicios esté vinculado a los bienes y/o servicios exportados, pues como lo ha señalado la jurisprudencia esta vinculación debe ser directa.

 

  • Por lo tanto, la Administración sostiene que si bien el impuesto facturado al responsable que únicamente desarrolla actividad de exportación puede ser llevado como descontable, en las condiciones a que alude el artículo 488 del Estatuto Tributario, solamente se tiene derecho a devolución del saldo a favor originado en el impuesto sobre las ventas pagado en adquisición de bienes y/o servicios directamente incorporados o vinculados a los bienes o servicios efectivamente exportados.

 

 Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF)

 

3.1 La DIAN entiende que para la definición de las controversias de fiscalización del GMF, en las denominadas “transacciones de pagos a terceros a través de operaciones de compensación y liquidación de valores”, que se verificaron antes de la expedición de la Ley 1430 de 2010, los funcionarios de la DIAN deben  tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, así como los argumentos del contribuyente, en conjunto con lo plasmado en la Ley (Concepto  18880 de 2012)


  • El consultante manifiesta que “conforme con las facultades del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, se analice desde el punto de vista jurídico la viabilidad de dar continuidad a las investigaciones en curso en la División de Fiscalización de la DIAN, relacionadas con el Gravamen a los Movimientos Financieros, sobre operaciones de compensación y liquidación de títulos valores, operaciones repo, garantías, simultáneas, y demás transacciones relacionadas con la Administración de valores, cuando el beneficiario del pago es un tercero diferente al inversionista inicial”.

 

  • Así mismo, el consultante sostiene en su escrito “que lo anterior teniendo en cuenta la Ley 1430 de 2010, además de ratificar la exención tal cual fue redactada en su inicio con la Ley 633 de 2000, implementa un mecanismo de control legal en las operaciones descritas en los numerales 5 y 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario”, sin que a juicio del consultante, se modifique el sentido de la exención.

 

  • En este punto, la Administración señala que existen pronunciamientos de doctrina oficial de la DIAN (como son los distinguidos con los números 003706, 059990 de 2007 y 012643 de 2008), los cuales no se encuentran publicados, y respecto de los cuales no se tuvieron en cuenta las disposiciones especiales de regulación del manejo de inversión de recursos captados del público mediante valores, sino que de manera expresa se fundaron en disposiciones tributarias en virtud de lo cual se conceptuó que en las operaciones de compensación y liquidación de valores, los recursos girados a terceros se entendían gravados con el GMF, sin hacer referencia alguna a la Ley 964 de 2005 en sus artículos 9, 10 y 75.

 

  • Mas adelante, la DIAN señala que con ocasión de la expedición de la Ley 1430 de 2010, se modificó el numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario, referido a operaciones de compensación y liquidación por operaciones en el mercado de valores, derivados, divisas o en bolsas de productos agropecuarios o de otros comodities, incluidas las garantías entregadas por cuenta de participantes y los pagos correspondientes a la administración de valores, disponiendo que la transacción se considera exenta del GMF, siempre y cuando el pago se efectúe al cliente, comitente, fideicomitente, mandante inicial. Del mismo modo, se agregó un inciso segundo al numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos: “Las operaciones de pago a terceros por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones se encuentran sujetas al gravamen a los movimientos y financieros”.

 

  • De esta manera, la DIAN considera que corresponde al operador en sede administrativa, conforme con sus respectivas competencias, evaluar las circunstancias de hecho y de derecho en cada caso particular y concreto, así como los argumentes esgrimidos por el contribuyente, responsable o agente de retención según el caso, para definir los asuntos a su cargo, en este caso respecto de las fiscalizaciones vigentes en materia de GMF.