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A continuación presentamos algunos de los principales aspectos relevantes, del Modelo de Gerencia Jurídica adoptado para la DIAN:

 

  • De acuerdo con la citada resolución el Modelo de Gerencia Jurídica Pública, Tributario, Aduanero, de Control Cambiario, Jurídico Penal y Administrativo, de la DIAN, tiene los siguientes objetivos:


1. La imparcialidad y objetividad en la expedición de actos administrativos, y la representación judicial y extrajudicial.

 

2. La defensa judicial y extrajudicial de la entidad de manera integral, oportuna, técnica y con personal idóneo.

 

3. El respeto por el debido proceso en los términos previstos en la Constitución Política y por los procedimientos internos para el cumplimiento de las funciones.

 

4. La unidad de criterio jurídico riguroso, integral y efectivo.

 

5. La especialización en las temáticas tributarias, aduaneras, de control cambiario, jurídico penal y administrativas, competencia de la Entidad.

 

6. La sistematización y promoción del uso de sistemas de información jurídica que permitan dar seguridad jurídica, efectividad y eficiencia a la gestión jurídica de la Entidad.

 

7. El análisis integral de las fuentes normativas con el propósito de hacer una adecuada valoración y administración de los riesgos jurídicos, y

 

8. La coordinación y gestión institucional integral, para que las demás áreas de la Entidad, diferentes de las jurídicas, participen de manera oportuna y decidida en la defensa judicial y la gerencia jurídica publica.

 

  • Frente a los criterios de gestión, se establece que la Dirección de Gestión Jurídica, las Subdirecciones de Gestión que la integran, las Direcciones Seccionales, las Divisiones Jurídicas, los Grupos Internos de Trabajo y, en general, las áreas que tengan a su cargo la expedición de conceptos, proyección y expedición de actos administrativos, la representación judicial y extrajudicial, y en general, cualquier aspecto que gravite en tomo al Modelo de Gerencia Jurídica Publica Tributario, Aduanero, de Control Cambiario, Jurídico Penal y Administrativo de la DIAN, tendrán en cuenta para el desarrollo de su gestión, los siguientes criterios:


1. La unidad de criterio y rigor técnico jurídico los cuales deberán estar presentes en todas las actuaciones administrativas, extrajudiciales y judiciales.

 

2. La conservación documental integral en el manejo de los expedientes y antecedentes administrativos conforme con las normas vigentes sobre la materia.

 

3. La trazabilidad en la producción de actos administrativos y actuaciones extrajudiciales y judiciales y el registro de los productos en los sistemas de información jurídica.

 

4. El acompañamiento en el diseño, implementación, desarrollo y administración de sistemas de información jurídica que permitan optimizar la información jurídica.

 

5. La gerencia efectiva de la información jurídica para la torna de decisiones y el adecuado manejo de los riesgos jurídicos.

6. La coordinación y participación activa de las áreas jurídicas del nivel ventral y local, quienes deberán aportar sus conocimientos especializados, y participar en las instancias de coordinación jurídica.

 

7. El debido control y observancia de los términos legales para adelantar los procedimientos y adoptar las decisiones, conforme con las instrucciones de la Dirección de Gestión Jurídica, para precaver riesgos.

 

8. La formación y autoformación en materia jurídica.

 

  • Frente a las políticas de seguridad jurídica al interior de la DIAN, se establece que la política institucional en dicha materia, seguirá los siguientes lineamientos:

 

1. Competencia, obligatoriedad y vigencia de los conceptos.

 

2. Definición de esquemas normativos y valoración de riesgos jurídicos, previa la adopción de decisiones y el desarrollo de procesos por parte de las áreas.

 

3. Vinculación de Direcciones Seccionales en el estudio y análisis de riesgos jurídicos, causas de demanda y de condena de la Entidad.

 

4. Estandarización de procesos y procedimientos.

 

5. Publicidad de la información.

 

6. Adopción de sistemas informáticos para seguimiento y control de la normatividad, y

 

7. Cumplimiento, efectividad y seguimiento a las decisiones judiciales. 

 

  • Se establece que la Dirección de Gestión Jurídica y a la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina, en su condición de autoridades doctrinarias, tienen la función de mantener la unidad doctrinal en materia tributaria, aduanera y de control cambiario (emisión de conceptos). Del mismo modo, corresponde a la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, la función de interpretar normas y absolver consultas en materia de nomenclatura arancelaria, valoración aduanera, análisis físico y químico de las mercancías y normas de origen.

 

  • Los conceptos emitidos sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias, o de la legislación aduanera o en materia cambiaria o la participación de la DIAN en asuntos penales en su condición de victima y en aquellos asuntos de competencia de la Entidad, que sean publicados constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y, por ende, de obligatoria observancia (parágrafo articulo 20 del Decreto 4048 de 2008).

 

  • Por su parte, la clasificación arancelaria que realice la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera es el criterio determinante y obligatorio para establecer el tratamiento tributario de los bienes sujetos a los tributos administrados por la DIAN, cuando dicha clasificación se tome como referencia para la aplicación o exclusión de impuestos (parágrafo 1 articulo 28 del Decreto 4048 de 2008).

 

  • En caso de presentarse discrepancia entre una dependencia de la DIAN, y un ciudadano, (contribuyente, usuario), derivada de un concepto respecto del alcance o interpretación de una norma tributaria, aduanera o cambiaria; el concepto que emita la Dirección de Gestión Jurídica tendrá carácter prevalente.

 

  • Del mismo modo, se prevé que los conceptos técnicos emitidos por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera son de obligatorio cumplimiento para los empleados públicos de la DIAN.

 

  • Se establece que los Directores Seccionales, los Jefes de las divisiones y grupos de trabajo y empleados que tengan a su cargo la gerencia jurídica de aquellas, garantizaran que las actuaciones de la Administración estén amparadas en la normatividad vigente y aplicable, y participaran activamente en el estudio y análisis de riesgos jurídicos, causas de demanda y de condena de la entidad y, en general, en el perfeccionamiento, formulación, adopción, implementación y evaluación de las políticas de defensa judicial y prevención del daño antijurídico.

 

  • Teniendo en cuenta la obligatoriedad de la aplicación de los conceptos de la DIAN, deben ser publicados en el Diario Oficial en la pagina web de la DIAN, los siguientes:

1. Los conceptos que revoquen, modifiquen, o cambien la doctrina vigente.

 

2. Los conceptos que aclaren, adicionen o confirmen la doctrina contenida en conceptos anteriores.

 

3. Los conceptos unificadores y compiladores de la doctrina.

 

4. Los conceptos que se emitan con ocasión de cambios en la legislación, y

 

5. Los conceptos generales sobre una determinada materia y los especiales sobre un determinado tema.

 

  • Se dispone que la Dirección de Gestión Jurídica desarrollará y administrará, en coordinación con la Subdirección de Gestión de Tecnología de la Información y Comunicaciones, un sistema de información del Régimen Legal Tributario, Aduanero y de Control Cambiario, que permita la consulta y aplicación de la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia unificada.

 

  • Se prevé la creación de diversos comités al interior de la DIAN, entre estos el Comité Nacional de Representación Externa de la DIAN, como la instancia administrativa y organizacional que actúa como sede de estudio, análisis, decisión y unificación de criterio para la atención de las actuaciones judiciales y extrajudiciales que tendrá a su cargo.

 

  • Del mismo modo, se prevé la creación del Comité de Recursos Jurídicos de la DIAN, como la instancia administrativa y organizacional que actúa como sede de estudio de proyectos de fallo de recursos jurídicos, revocatorias directas y demás actos administrativos de competencia de la Subdirección de Gestión de Recursos jurídicos de la entidad. Lo anterior, sin perjuicio del funcionamiento del Comité Técnico previsto en el parágrafo del artículo 560 del Estatuto Tributario.

 

  • En cuanto a los principios rectores de los actos administrativos al interior de la DIAN, se dispone que en la elaboración de los actos administrativos que se preparen para la firma de las diferentes dependencias de la DIAN deberá observarse el respeto por la legalidad, los principios que rigen la función pública y la protección del patrimonio publico.

 

Del mismo modo, los responsables de la elaboración, revisión y suscripción de los actos administrativos, deberán tener presente que sus decisiones deberán estar fundamentados en la normatividad vigente y aplicable al caso particular y concreto.

 

Se establece que la revisión técnica y legal deberá ser rigurosa, y deberá asegurar la solidez y suficiencia de los fundamentos facticos y jurídicos que se invoquen para la expedición de la respectiva decisión la cual deberá además guardar unidad de materia y de criterio.

 

Se dispone que los actos administrativos, no podrán regular materias reservadas por la Constitución o la ley, o por estas normas a otras autoridades de la Republica; tampoco podrán infringir preceptos de rango superior, ni fundamentarse en normas que no sean aplicables al caso.

 

Del mismo modo, en todo proyecto de acto administrativo de carácter general, deberá adelantarse una especial revisión de las normas que son modificadas y derogadas con ocasión de la expedición de la nueva normatividad, y deberá consignarse expresamente en el articulo de vigencias y derogatorias.

 

En todos los análisis que se efectúen para la expedición de actos de carácter general y de carácter particular y concreto, deberá verificarse que las disposiciones en que se fundamentan no han sido anuladas, suspendidas o declaradas inexequibles por las autoridades judiciales.

 

  • En cuanto a la representación externa de la DIAN, se establece que para efectos de asegurar la gestión integral de la delegación de la representación legal, en lo judicial y extrajudicial y administrativa de la Nación – DIAN, para atender todos los procesos, diligencias y/o actuaciones judiciales, extrajudiciales o administrativas que se adelanten con ocasión de los actos, hechos, contratos, omisiones u operaciones que esta profiera, o en que incurra o participe, se extenderá un poder general al{a) Subdirector(a) de Gestión de Representación Externa, con dos (2) suplentes que serán Asesores(as) del Despacho del Director General. Del mismo modo, se establece que el(a) Director(a) de Gestión Jurídica supervisara el ejercicio del poder general antes indicado, así como su vigencia.

 

  • Se establecen diversos niveles de delegación al interior de la DIAN (Nivel Central, Grandes Contribuyentes, etc.), para asegurar la debida atención a todos los procesos judiciales o extrajudiciales que afronte la entidad.

 

  • Finalmente, en cuanto al régimen de transición, se establece que los asuntos judiciales, arbitrales, extra judiciales y administrativos que se vienen adelantando con fundamento en las normas de delegación en materia de representación legal, en lo judicial y extrajudicial, continuaran siendo atendidos por los servidores públicos que actualmente las vienen conociendo.

 

 

 

2. IMPUESTO DE TIMBRE

 

MEDIANTE EL DECRETO 2024 DE 2012 EL GOBIERNO NACIONAL REGLAMENTÓ LA DEVOLUCIÓN DE LAS RETENCIONES EN LA FUENTE PRACTICADAS EN EXCESO O EN FORMA INDEBIDA, POR CONCEPTO DE IMPUESTO DE TIMBRE

 

  • Se adiciona el Decreto 1189 de 1988, en el sentido de disponer que tratándose de retenciones en la fuente a título del impuesto de timbre, que se hayan practicado en exceso o indebidamente, el agente retenedor podrá, en lo pertinente, aplicar el procedimiento previsto para la devolución de retenciones en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta.

 

  • Con tal finalidad, el afectado con la retención (por concepto de impuesto de timbre) acreditará las circunstancias y pruebas de la configuración del pago en exceso o de lo no debido en relación con el impuesto objeto de la retención que motiva la solicitud, y procederá la devolución por parte del agente de retención, siempre y cuando no haya transcurrido el término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, contado a partir de la fecha en que se practicó la retención. Las sumas objeto de devolución de las retenciones en la fuente a que se refiere el punto anterior, podrán descontarse del monto de las retenciones que por otros impuestos estén pendientes por declarar y consignar en el periodo en el que se presente la solicitud de devolución.

 

 

 

JURISPRUDENCIACONSEJO DE ESTADO

 


1. GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS

 

EL CONSEJO DE ESTADO CONSIDERA QUE LOS SOBREGIROS O DESCUBIERTOS BANCARIOS SON UNA OPERACIÓN GRAVADA CON EL GMF (SENTENCIA DEL 26 DE JULIO DE 2012, RADICACIÓN 17791).

 

  • En el caso concreto, al Consejo de Estado le correspondió establecer si son nulos los actos administrativos que modificaron la liquidación privada del Gravamen a los Movimientos Financieros presentada por la parte actora (entidad bancaria). Concretamente, se analizó si los sobregiros bancarios son considerados transacciones financieras, susceptibles de ser gravadas con el Gravamen a los Movimientos Financieros.

 

  • El Consejo de Estado señaló que el hecho generador del GMF está constituido por la disposición de los recursos de las cuentas de depósito, corrientes ó de ahorros; los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título, o la disposición de recursos a través de contratos o convenios de recaudo, los débitos sobre saldos positivos de tarjetas de crédito y las operaciones de cancelación de los depósitos a término mediante abono.

 

  • En el caso del sobregiro bancario, el Consejo de Estado indicó que la doctrina ha coincidido en afirmar que éste consiste en aquella obligación asociada a una cuenta corriente, en virtud de la cual no se dispone de recursos depositados en la cuenta corriente, sino que se hace uso de un crédito, pues la esencia del sobregiro reside en que el cuentacorrentista tiene la oportunidad de disponer de recursos que no han sido depositados previamente en su cuenta corriente.

 

  • Ahora bien, la parte actora adujo que ese desembolso de crédito (mediante sobregiro bancario) no constituye hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, porque para que lo sea, a su juicio, el desembolso debe ser abonado a la cuenta corriente, cosa que, según dijo, no ocurre en el caso de los sobregiros pues, cuando éste se utiliza, la cuenta corriente se carga sin que haya habido un abono previo por el valor del sobregiro. Por lo tanto, la actora insistió en que no estaba alegando la aplicación de la exención prevista en el numeral 11 del artículo 871 del Estatuto Tributario, sino que el desembolso de los sobregiros no constituye hecho generador del GMF.

 

  • Bajo esa consideración, el Consejo de Estado consideró que no le asiste razón a la parte actora, puesto que los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos incluidos a cualquier título son transacciones financieras gravables con el impuesto, al tenor del parágrafo del artículo 871 Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 45 de la Ley 788 de 2002.

 

  • En todo caso, de haberse discutido la exención para el desembolso de créditos, en criterio del Consejo de Estado, le asiste razón a la DIAN en cuanto alega que para que proceda la exención del numeral 11 del artículo 879 Estatuto Tributario, se debían cumplir las condiciones que previó el Decreto 449 de 2003, requisitos que en el caso analizado no fueron cumplidos.

 

  • En el caso concreto, el Consejo de Estado consideró que la exención no procedía, puesto que en el sobregiro no se realiza un desembolso mediante abono en cuenta, ni un desembolso del crédito mediante la expedición de cheques, sino que el desembolso se hace, simple y llanamente, mediante un movimiento contable para el pago de las obligaciones que adquiere el cuentacorrentista contra el cheque girado por éste. En consecuencia, ese movimiento contable, por ser una transacción financiera, constituye hecho generador del gravamen a los movimientos financieros que no está expresamente exenta en la Ley según el criterio del Consejo de Estado.