Home 2015 Diciembre 2015 Las franquicias y la libre competencia en Colombia, Jaime Moya

 

Este modelo ha enfrentado obstáculos en el país debido a los controles a la competencia.
 El contrato de franquicia es uno de los instrumentos jurídicos más importantes para la explotación de las marcas comerciales y otros intangibles. Aunque el derecho colombiano no tipifica ni establece una regulación expresa de este tipo contractual, es evidente que su uso se ha generalizado, especialmente para crear sistemas de distribución comercial que buscan la conquista de nuevos mercados.
El contrato de franquicia es particularmente eficiente cuando el proveedor de un producto o servicio (franquiciante) ha desarrollado alrededor de sus marcas u otros intangibles un modelo de negocios elaborado, el cual puede ser replicado por distribuidores (franquiciatarios) que estén dispuestos a asumir una parte de la inversión que demande el respectivo sistema de distribución y a reconocer al franquiciante una regalía por la explotación de sus marcas u otros intangibles.
A pesar de su uso extendido, el modelo de contrato de franquicia que generalmente es empleado en negocios internacionales ha enfrentado importantes obstáculos para su aplicación en Colombia, principalmente relacionados con el régimen de prácticas restrictivas de la competencia. Los problemas más interesantes provienen de que, frente al derecho de la competencia, un proveedor y sus distribuidores se consideran, en principio, como competidores, y por ello se espera que cada uno actúe en el respectivo mercado como un agente autónomo, lo cual debería redundar en mayor bienestar y libertad de elección para sus respectivos clientes.
Sin embargo, el contrato de franquicia exige un importante grado de coordinación entre el franquiciante y sus franquiciatarios, pues uno de los objetivos del sistema es que los clientes perciban como uniformes las condiciones de oferta y calidad (prestaciones) de todos los establecimientos que pertenecen a una red de franquicias. En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) tradicionalmente consideró que cualquier tipo de coordinación entre un proveedor y sus distribuidores (principalmente en materia de precios u otras condiciones comerciales) transgredía la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. La misma dificultad se encontraba en los casos en los cuales se buscaban fijar territorios, asignar clientes o establecer otras limitaciones al campo de acción de los distribuidores, acuerdos que también pueden resultar en restricciones a la posibilidad de competir entre quienes pertenecen a una red de franquicias.
En una notable contribución a la evolución de nuestro derecho de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio recientemente ha corregido esta posición, para sostener, como ocurre en otras jurisdicciones, que una diferencia entre los acuerdos horizontales (entre competidores) y verticales (entre proveedores y distribuidores) es necesaria para determinar la legalidad de las respectivas conductas. Mientras los acuerdos horizontales siempre se consideran restrictivos de la competencia y por ende ilegales (regla "per se·"), los acuerdos verticales, en algunos casos, pueden estar justificados por razones de eficiencia económica, y deben ser examinados caso por caso para determinar su validez (regla de la razón).
Frente a la posibilidad de que un franquiciante determine los precios a los cuales los franquiciatarios deben vender los productos o servicios respectivos (o imponga restricciones análogas), la SIC ha reconocido que tales restricciones pueden ser consideradas como razonables y válidas, cuando se pueda evidenciar que: (I) su propósito es proteger las inversiones específicas que el franquiciante haya realizado para el desarrollo del sistema de franquicia y en la capacidad del franquiciatario para distribuir el respectivo bien o servicio; (II) las partes del contrato no tengan una posición dominante o particularmente significativa en el mercado relevante, de modo que ninguno de ellos esté en condiciones de determinar condiciones de oferta o demanda independientemente de la reacción de sus competidores (en este punto la SIC recuerda que, por regla general, en la Unión Europea se considera que no son restrictivos los acuerdos cuando cada una de las partes tiene menos del 30% del respectivo mercado); y (III) se trata de un acuerdo que, individualmente considerado, no distorsione las condiciones del mercado relevante, frente a lo cual señala que mientras las cláusulas que señalen precios máximos de reventa al público se considerarán generalmente válidas, aquellas que señalen precios de venta mínimos o fijos deberán ser analizadas con mayor detenimiento para descartar efectos restrictivos. La SIC deja muy claro que corresponde a los contratantes probar estos elementos, cuando exista algún cuestionamiento o investigación respecto de la legalidad del respectivo acuerdo.
En consecuencia, en Colombia actualmente es posible celebrar contratos de franquicia que contengan cláusulas de fijación de precios u otras restricciones de efecto análogo para los franquiciatarios, siempre que se trate de bienes o servicios ofrecidos en mercados cuya estructura sea competitiva y cuando sea evidente que la intención de la respectiva restricción es proteger el esfuerzo e inversiones desplegados por el franquiciante en el posicionamiento de sus marcas, el desarrollo de su modelo de negocio y en la aptitud del franquiciatario para integrarse en la red de distribución.
En todo caso, antes de acordar este tipo de estipulaciones, es aconsejable contar con un análisis legal lo suficientemente detallado como para mitigar el riesgo de algún cuestionamiento por parte de las autoridades de competencia.
Artículo publicado en www.portafolio.co, escrito por Jaime Moya Suárez.
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Jaime Moya Suárez
Socio de Godoy & Hoyos Abogados

 


 




 


La Superintendencia de Sociedades presentó recientemente ante el Congreso de la República un proyecto de ley con el que se pretende modificar el régimen societario actual. Desde 1995, año en el cual se aprobó la ley 222, no se proponía una reforma estructural al régimen societario y desde la expedición de la ley 1258 en 2008, ley que creó las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), no se incluían nuevas figuras jurídicas en el mismo. Por esta razón creemos que es muy importante ponerlos al tanto de las principales propuestas de la nueva iniciativa.  

 

Los puntos más destacados son (i) reforma a la ley de SAS y extensión de algunas de sus normas a otros tipos sociales; (ii) introducción de un nuevo régimen de responsabilidad para los administradores; y (iii) modificaciones a las facultades de la Superintendencia de Sociedades, entre otros.

 

1. Reforma a la SAS y extensión parcial de normas que regulan las SAS a otros tipos societarios.

 

El proyecto de ley comparte con las anteriores reformas el mismo objetivo: modernizar el régimen societario colombiano. No obstante, existen algunas diferencias que cabe resaltar. La ley 222 reformó y adicionó las normas aplicables a todas las sociedades comerciales y la ley 1258 creó un nuevo tipo social con reglas especiales aplicables solo a este tipo social. El nuevo proyecto de ley, por su parte, intenta reformar el régimen general mediante la aplicación a todas las sociedades de algunas normas creadas inicialmente solo para la SAS.        

 

De acuerdo con el proyecto, algunas normas de las SAS se aplicarán de manera automática a los otros tipos societarios; otras requerirían una reforma estatutaria; y un último grupo de normas deberá ser aprobado por todos los socios de dichas sociedades, para que les sea aplicable.

 

Dentro de las normas que tendrán una aplicación automática están aquellas relacionadas con la posibilidad de constituir sociedades y reformar sus estatutos mediante documento privado, renunciar a los derechos de convocatoria e inspección, entre otras que se considera que no tienen un efecto restrictivo sobre los derechos de los accionistas. Por su parte, las normas que requerirán reforma estatutaria son aquellas sobre el término indefinido de la sociedad, el objeto social indeterminado, los acuerdos de accionistas, el modo y plazo para pagar el capital suscrito, entre otras, que pueden tener un impacto moderado sobre los derechos de los accionistas y el gobierno corporativo. Por último, las normas relacionadas con el lugar de las reuniones de asamblea de accionistas o junta de socios, los plazos de las convocatorias a dichas reuniones, el quorum de aquellos órganos, el fraccionamiento de voto y la suscripción de acciones especiales, ente otras, deberán ser aprobadas por la totalidad de los socios o accionistas, dado que potencialmente pueden afectar de manera sustancial las reglas de gobierno corporativo de tales sociedades.  

 

En relación con la SAS, la principal reforma consiste en la eliminación de la obligación de realizar reuniones ordinarias de la asamblea de accionistas, nombrar revisor fiscal y presentar informes de gestión cuando la SAS (i) tenga un accionista único y (ii) el accionista tenga la calidad de representante legal.

 

2. Nuevo Régimen de responsabilidad de los administradores.

 

La novedad más importante del proyecto de ley consiste en redefinir por completo el régimen de responsabilidad de los administradores al modificar los sujetos a quienes les resulta aplicable y los estándares exigidos a los mismos. Su objetivo es garantizar un alto grado de discrecionalidad y deferencia judicial para las decisiones de negocio, al tiempo que especifica los deberes en materia de conflictos de interés y aprovechamiento de nuevas oportunidades de negocio. Ante la violación del régimen de responsabilidad, el proyecto modifica las acciones social e individual de responsabilidad, existentes desde la ley 222, y crea la acción derivada, mediante la cual cualquier accionista puede reclamar perjuicios por incumplimiento a los deberes de los administradores en nombre de la sociedad.        

 

Otra interesante novedad es la posibilidad de exonerar o limitar estatutariamente la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y los asociados, disposición válida para sociedades no inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores.

 

3.  Modificación a las facultades de la Superintendencia de Sociedades y Otros.

 

De ser aprobado el proyecto, la Superintendencia de Sociedades podrá conocer en calidad de juez, cualquier controversia relativa a la interpretación y aplicación de libro segundo del Código de Comercio y las leyes 222 y 1258, lo cual abarca la totalidad de las normas societarias.

 

En cuanto a sus facultades como entidad administrativa encargada de la inspección, vigilancia y control en temas societarios, el proyecto propone nuevas reglas para el proceso administrativo sancionatorio, medidas cautelares especiales y la posibilidad de imponer multas sucesivas hasta de 2.000 salarios mínimos a personas naturales y 100.000 a personas jurídicas.  

 

Si requiere mayor información por favor póngase en contacto con:

Jaime Moya
Socio
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Alberto Bravo
Asociado Senior

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