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I. DOCTRINA

 

1. Concepto 0078 de 2016: Aplicación de la exención del 25% de las rentas laborales en la liquidación de la retención en la fuente mínima.

En la sentencia C-492 de 2015 la Corte Constitucional señaló que la exención del 25 % de los pagos laborales prevista en el numeral 10 del artículo 206 del ET[1] también es aplicable a la liquidación del impuesto sobre la renta bajo el IMAN y el IMAS.

En ese contexto, la DIAN fue consultada sobre el alcance del pronunciamiento de la Corte Constitucional, en relación con lo siguiente:

(i)¿Cuál es el alcance de la expresión "primera frase" contenida en la Sentencia C-492 de 2015?

(ii)¿En la liquidación de la exención del 25 % respecto del IMAN y el IMAS resulta aplicable el límite de 240 UVT mensuales, previsto en el numeral 10 del artículo 206 del ET?

(iii)¿La exención del 25% de las rentas laborales aplica también a la determinación de la retención en la fuente mínima, prevista en el artículo 384 del E.T?

La DIAN respondió estos interrogantes en los siguientes términos:

(i)Alcance de la sentencia, y aplicación del límite de 240 UVT al IMAN e IMAS

Para la DIAN, al haber usado la expresión "primera frase", la Corte Constitucional buscaba que la liquidación de la renta exenta del 25 % respecto del IMAN y el IMAS no se rigiera por el procedimiento previsto en la segunda frase del numeral 10 del artículo 206 del ET. Ello, debido a que dicho procedimiento incluye la deducción de conceptos contrarios a la naturaleza y finalidad de los regímenes del IMAN e IMAS.

Por otro lado, para la DIAN la expresión "primera frase" usada por la Corte Constitucional abarca tanto el porcentaje de renta exenta (25 %), como el límite de 240 UVT mensuales. Así las cosas, al aplicar la exención referida en el IMAN e IMAS, el monto exento no podrá exceder 240 UVT mensuales.

(ii)Aplicación de la exención del 25% a la determinación de la retención en la fuente mínima.

Al respecto, la DIAN considera que la Sentencia C 492 de 2015 debe ser interpretada de manera restrictiva. Por lo tanto, la sentencia únicamente puede ser aplicada respecto de la liquidación del impuesto sobre la renta bajo el IMAN y el IMAS; y no es válido extender su alcance a aspectos no tratados expresamente en ella (como la retención en la fuente mínima).

Así las cosas, para la DIAN la exención del 25 % no es aplicable a la determinación de la base de liquidación de la retención en la fuente mínima regulada por el artículo 384 del E.T. Nuestra Firma considera que esta interpretación es abiertamente ilegal.

2. Concepto 34760 de 2015: Calificación de rentas no gravadas por Colombia en el marco de un CDI y de la Decisión 578 de la CAN.

En este concepto la DIAN resolvió las siguientes consultas:

(i)¿Los beneficios empresariales que el Estado Colombiano no puede gravar en aplicación de un Convenio para Evitar la Doble Imposición ("CDI") deben ser tratados como ingresos no constitutivos de renta? ¿O como rentas exentas?

(ii) ¿Existe alguna diferencia en los CDI y en la Decisión 578 de la CAN en relación tratamiento tributario de los beneficios empresariales no gravados en Colombia?

La DIAN respondió estos interrogantes en los siguientes términos:

(i)Bajo los CDI suscritos con España, Chile, Suiza, Canadá, México, Corea del Sur, India,  República Checa y Portugal, los beneficios empresariales que el Estado Colombiano no puede gravar deben ser declarados como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Esta conclusión se fundamentó en las siguientes consideraciones:

-Para la DIAN, cuando un no residente percibe un beneficio empresarial que Colombia no puede gravar, ésta se encuentra obligada a presentar declaración del impuesto sobre la renta. En efecto, para esta entidad, los CDI no afectan los deberes formales que el Estado Colombiano impone de acuerdo con su legislación, y en el presente caso no existe ninguna norma que exima de la obligación de presentar declaración de renta.

-En los CDI suscritos por Colombia el único Estado con potestad para gravar los beneficios empresariales es el Estado de la residencia de quien los percibe, salvo que éstos hayan sido obtenidos a través de un establecimiento permanente ubicado en el país de fuente.

De ese modo, cuando Colombia no tiene potestad para gravar los beneficios empresariales, éste no puede gravarlos de ninguna manera. En esa medida, el Estado Colombia no puede (i) tratarlos como rentas exentas, pues los estaría gravando con una tarifa de 0 %; o (ii) aplicar el crédito tributario, pues este mecanismo parte de la base de que existen ingresos que pueden ser gravados por dos Estados.

-Así las cosas, los beneficios empresariales que Colombia no puede gravar bajo los CDI deben ser declarados como ingresos no constitutivos de renta, y no como rentas exentas.

(ii)Por otra parte, la DIAN reitera su doctrina en el sentido de que los ingresos que el Estado Colombiano no puede gravar en aplicación de la Decisión 578 de la CAN deben ser tratados como rentas exentas.

3.Concepto 36304 de 2015: tratamiento tributario de los derechos fiduciarios.

La DIAN fue consultada sobre:

(i)Si la condición de activo movible de un derecho fiduciario se modifica cuando éste es transferido a una persona para quien es activo fijo, teniendo en cuenta el giro ordinario de sus negocios.

(ii)Cuál es la naturaleza tributaria de unos derechos fiduciarios cuando el bien aportado es dinero.

En este concepto la DIAN señaló que:

(i)La cesión de derechos fiduciarios no implica la modificación de la naturaleza de activo fijo o movible de tales derechos fiduciarios.

En este sentido, para la DIAN los derechos fiduciarios tienen las condiciones tributarias de los bienes o derechos aportados al patrimonio autónomo, no las que tengan en cabeza de su titular, como consecuencia de su cesión.

(ii)El dinero no tiene la naturaleza de activo movible o fijo.

En este sentido, para la DIAN el dinero es un medio de pago, y no un bien susceptible de ser calificado como activo fijo o movible.


II. JURISPRUDENCIA


1. Sentencia C-668 de 2015: Deducción de costos y gastos de empleados sin vínculo laboral o reglamentario.

De acuerdo con el parágrafo 4 del artículo 206 del ET las personas naturales calificadas como empleados cuyos ingresos no provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria no pueden solicitar costos y gastos distintos de los permitidos a los asalariados.

Esta prohibición fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional, por las siguientes razones:

(i)En virtud del principio de equidad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, la carga tributaria de cada persona debe ser proporcional a la capacidad económica que tenga. De ese modo, las personas con una capacidad económica similar deben tener una carga tributaria equivalente, y aquellas personas con capacidad económica diferente, deben, por lo mismo, tener una carga tributaria disímil.

(ii)En relación con la norma demandada, para la Corte es claro que los asalariados y los empleados no vinculados mediante relación laboral o legal y reglamentaria tienen una situación y capacidad económica diferente. En efecto, los costos y gastos en que estos últimos deben incurrir para prestar sus servicios no son los mismos que deben soportar los asalariados. Por lo mismo, al tener que incurrir en mayores costos y gastos, la capacidad económica en uno y otro caso es diferente.

(iii)Por lo tanto, el parágrafo 4 del artículo 206 del ET viola el principio constitucional de equidad, porque iguala el tratamiento tributario de personas con capacidad contributiva diferente (asalariados y empleados no vinculados mediante relación laboral o legal y reglamentaria).

2. Sentencia C-052 de 2016- ingreso por diferencia en cambio.

El artículo 32-1 del ET señala que "El ajuste por diferencia en cambio de los activos en moneda extranjera poseídos en el último día del año o período gravable constituye ingreso en el mismo ejercicio, para quienes lleven contabilidad de causación".

Para la Corte el artículo citado es constitucional, pues  no desconoce los principios de justicia y equidad. En efecto, según esta corporación:

(i)La diferencia positiva en cambio representa un incremento en la capacidad económica del sujeto pasivo, y por lo tanto, se ajusta a la Constitución Política que el legislador la considere como gravable.

(ii)Los activos en moneda extranjera se presumen rentables, según la jurisprudencia constitucional,

(iii)Según las normas tributarias, la diferencia en cambio positiva es un ingreso, y la negativa un gasto. Por lo tanto,  no se trata de una mera ficción legal, sino de una realidad económica variable.

(iv)La diferencia en cambio representa la posibilidad de adquirir más unidades del peso colombiano con la monea extranjera, y por lo mismo, sí refleja la capacidad contributiva del sujeto pasivo.


[1]ARTICULO 206. RENTAS DE TRABAJO EXENTAS. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes:

(...)

10. El veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales, limitada mensualmente a doscientas cuarenta (240) UVT. El cálculo de esta renta exenta se efectuará una vez se detraiga del valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador, los ingresos no constitutivos de renta, las deducciones y las demás rentas exentas diferentes a la establecida en el presente numeral.

 



 




 


La Superintendencia de Sociedades presentó recientemente ante el Congreso de la República un proyecto de ley con el que se pretende modificar el régimen societario actual. Desde 1995, año en el cual se aprobó la ley 222, no se proponía una reforma estructural al régimen societario y desde la expedición de la ley 1258 en 2008, ley que creó las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), no se incluían nuevas figuras jurídicas en el mismo. Por esta razón creemos que es muy importante ponerlos al tanto de las principales propuestas de la nueva iniciativa.  

 

Los puntos más destacados son (i) reforma a la ley de SAS y extensión de algunas de sus normas a otros tipos sociales; (ii) introducción de un nuevo régimen de responsabilidad para los administradores; y (iii) modificaciones a las facultades de la Superintendencia de Sociedades, entre otros.

 

1. Reforma a la SAS y extensión parcial de normas que regulan las SAS a otros tipos societarios.

 

El proyecto de ley comparte con las anteriores reformas el mismo objetivo: modernizar el régimen societario colombiano. No obstante, existen algunas diferencias que cabe resaltar. La ley 222 reformó y adicionó las normas aplicables a todas las sociedades comerciales y la ley 1258 creó un nuevo tipo social con reglas especiales aplicables solo a este tipo social. El nuevo proyecto de ley, por su parte, intenta reformar el régimen general mediante la aplicación a todas las sociedades de algunas normas creadas inicialmente solo para la SAS.        

 

De acuerdo con el proyecto, algunas normas de las SAS se aplicarán de manera automática a los otros tipos societarios; otras requerirían una reforma estatutaria; y un último grupo de normas deberá ser aprobado por todos los socios de dichas sociedades, para que les sea aplicable.

 

Dentro de las normas que tendrán una aplicación automática están aquellas relacionadas con la posibilidad de constituir sociedades y reformar sus estatutos mediante documento privado, renunciar a los derechos de convocatoria e inspección, entre otras que se considera que no tienen un efecto restrictivo sobre los derechos de los accionistas. Por su parte, las normas que requerirán reforma estatutaria son aquellas sobre el término indefinido de la sociedad, el objeto social indeterminado, los acuerdos de accionistas, el modo y plazo para pagar el capital suscrito, entre otras, que pueden tener un impacto moderado sobre los derechos de los accionistas y el gobierno corporativo. Por último, las normas relacionadas con el lugar de las reuniones de asamblea de accionistas o junta de socios, los plazos de las convocatorias a dichas reuniones, el quorum de aquellos órganos, el fraccionamiento de voto y la suscripción de acciones especiales, ente otras, deberán ser aprobadas por la totalidad de los socios o accionistas, dado que potencialmente pueden afectar de manera sustancial las reglas de gobierno corporativo de tales sociedades.  

 

En relación con la SAS, la principal reforma consiste en la eliminación de la obligación de realizar reuniones ordinarias de la asamblea de accionistas, nombrar revisor fiscal y presentar informes de gestión cuando la SAS (i) tenga un accionista único y (ii) el accionista tenga la calidad de representante legal.

 

2. Nuevo Régimen de responsabilidad de los administradores.

 

La novedad más importante del proyecto de ley consiste en redefinir por completo el régimen de responsabilidad de los administradores al modificar los sujetos a quienes les resulta aplicable y los estándares exigidos a los mismos. Su objetivo es garantizar un alto grado de discrecionalidad y deferencia judicial para las decisiones de negocio, al tiempo que especifica los deberes en materia de conflictos de interés y aprovechamiento de nuevas oportunidades de negocio. Ante la violación del régimen de responsabilidad, el proyecto modifica las acciones social e individual de responsabilidad, existentes desde la ley 222, y crea la acción derivada, mediante la cual cualquier accionista puede reclamar perjuicios por incumplimiento a los deberes de los administradores en nombre de la sociedad.        

 

Otra interesante novedad es la posibilidad de exonerar o limitar estatutariamente la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y los asociados, disposición válida para sociedades no inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores.

 

3.  Modificación a las facultades de la Superintendencia de Sociedades y Otros.

 

De ser aprobado el proyecto, la Superintendencia de Sociedades podrá conocer en calidad de juez, cualquier controversia relativa a la interpretación y aplicación de libro segundo del Código de Comercio y las leyes 222 y 1258, lo cual abarca la totalidad de las normas societarias.

 

En cuanto a sus facultades como entidad administrativa encargada de la inspección, vigilancia y control en temas societarios, el proyecto propone nuevas reglas para el proceso administrativo sancionatorio, medidas cautelares especiales y la posibilidad de imponer multas sucesivas hasta de 2.000 salarios mínimos a personas naturales y 100.000 a personas jurídicas.  

 

Si requiere mayor información por favor póngase en contacto con:

Jaime Moya
Socio
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Alberto Bravo
Asociado Senior

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