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I.TRIBUTARIO

 

 1.Doctrina

 

1.1 Concepto 01514 2016: Aplicación de la deducción por activos fijos reales productivos en virtud de contratos de estabilidad jurídica.

Para la DIAN no es procedente utilizar la deducción por activos fijos reales productivos respecto de valores e inversiones no previstos en los contratos de estabilidad jurídica correspondientes. La entidad fundamentó esta interpretación en los siguientes argumentos:

a) Los contratos de estabilidad jurídica tenían como finalidad promover las inversiones en el territorio nacional, a través de la estabilización de ciertas normas que para el inversionista eran determinantes para llevarlas a cabo.

En esa medida, en el contrato de estabilidad jurídica se debía especificar (i) la inversión a realizar, (ii) su cuantía, y (iii) el monto y forma de pago de la prima que recibía el Estado como contraprestación por la suscripción del contrato. Dicha prima se calculaba sobre el valor de la inversión.

b) Por lo anterior, la protección de los contratos de estabilidad opera únicamente en relación con (i) las normas determinantes de la inversión identificada en el contrato correspondiente, y (ii) el monto de la inversión prevista en el contrato. En consecuencia, la protección derivada de los contratos de estabilidad jurídica no es aplicable a inversiones no previstas en ellos, y respecto de las cuales el Estado no recibió ninguna contraprestación.

c) Como consecuencia de lo anterior, no es procedente utilizar la deducción por activos fijos reales productivos en relación con inversiones no previstas en los contratos de estabilidad jurídica correspondientes.

d) Con todo, la DIAN dejó abierta la posibilidad de revisar cada caso con sus particularidades, por lo cual habrá que revisar el contrato y sus antecedentes.

1.2  Concepto 3266 de 2016: auto-retención del CREE sobre ingresos no operacionales

Según la DIAN, los contribuyentes del CREE deben practicarse auto-retención en la fuente por este impuesto sobre sus ingresos no operacionales. La entidad fundamentó esta interpretación en que, de acuerdo con los artículos 21 de la Ley 1607 y 27 del Estatuto Tributario, todos los ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio del sujeto pasivo del CREE están sujeto a este impuesto, salvo que estén exceptuados (i.e. ingresos no constitutivos de renta).

Para la DIAN, estas normas no distinguen entre ingresos operacionales y no operacionales, sino que se refieren de manera genérica a "todos los ingresos". En esa medida, los ingresos no operacionales están gravados con el CREE, y por lo mismo, forman parte de la base de la auto-retención prevista en el Decreto 1828 de 2013.

1.3 Concepto 0149 de 2016: causación de ingresos en fondos de inversión colectiva.

Los rendimientos originados en fondos de inversión colectiva sólo deben ser declarados como ingresos gravados cuando sean efectivamente pagados a sus inversionistas. Esta interpretación se fundamentó en las siguientes razones:

a) Los artículos 368-1 del Estatuto Tributario y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1848 de 2013 señalan que la retención en la fuente sobre rendimientos provenientes de fondos de inversión colectiva debe ser practicada al monto del pago.

b) Estas normas regulan de manera especial la causación de ingresos en los fondos de inversión colectiva. Y en esa medida, los rendimientos derivados de éstos sólo deben ser declarados como ingresos gravados cuando sean pagados, momento en el cual también se aplica la respectiva retención en la fuente.

 

2. Normativa

2.1 Resolución 19 de 2016, por medio de la cual se establece un sistema técnico de control para la facturación electrónica

Esta resolución (la "Resolución") establece un sistema técnico de control para la emisión y aceptación de facturas electrónicas, el cual debe ser adoptado por: (i) los obligados a expedir factura a quienes la DIAN seleccione para expedirla electrónicamente; (ii) los obligados a expedir factura que opten por hacerlo electrónicamente, y (ii) las personas no obligadas a facturar que opten por hacerlo de electrónicamente (conjuntamente, los "Facturadores Electrónicos").

De acuerdo con la Resolución, el sistema de control allí establecido comprende las siguientes obligaciones:

a) Las facturas electrónicas y las notas débito y crédito asociadas deben ser generadas a través del formato XML, prescrito en la Resolución.

b) Los Facturadores Electrónicos deben solicitar a la DIAN la autorización de una numeración consecutiva para las facturas electrónicas. Una vez se obtenga la autorización, Los Facturadores Electrónicos no podrán volver a utilizar los sistemas de facturación por computador, por talonario, ni el sistema de facturación electrónica regulado por el Decreto 1929 de 2007.

c) Los Facturadores Electrónicos deben solicitar a la DIAN la habilitación para la emisión de facturas electrónicas, según el procedimiento establecido en la Resolución.

d) Los Facturadores Electrónicos deben solicitar a la DIAN el código único de factura electrónica y la clave de contenido técnico de control, los cuales corresponden a valores alfanuméricos que deben ser incluidos en las facturas electrónicas.

e) Los Facturadores Electrónicos deben firmar las facturas, como elemento para garantizar su autenticidad e integridad. Para el efecto, se deberá seguir la política de firmas establecida por la DIAN en la Resolución.

f) Los Facturadores Electrónicos deben entregar a la DIAN un ejemplar de todas las facturas electrónicas generadas y de las notas débito y crédito asociados, en formato electrónico de generación XML, dentro de las 48 horas siguientes a su generación. 

g) Quienes reciban la factura electrónica por medios electrónicos deberán informar su recepción a los Facturadores Electrónicos, a través de sus propios medios tecnológicos o de los que disponga para este fin el obligado a facturar.

h) Quienes reciban la factura electrónica por medios electrónicos deberán rechazarla cuando ésta no cumpla alguna de las condiciones señaladas en el artículo 5 del Decreto 2242 de 2015.

i) Los Facturadores Electrónicos, los adquirentes que decidan recibir la factura en formato electrónico y los proveedores tecnológicos deben estar registrados en el catálogo de participantes del Servicio Informático de Facturación Electrónica de la DIAN.

j) En caso de que la factura sea expedida a través de un proveedor tecnológico, éste debe contar con la autorización de la DIAN, la cual debe ser solicitada según el procedimiento establecido en la Resolución.

Por otro lado, la Resolución regula las medidas que los Facturadores Electrónicos deben adoptar en caso de inconvenientes técnicos que impidan la generación y/o entrega de la factura electrónica entre el obligado a facturar y el adquirente, y/o la entrega del ejemplar para la DIAN.

Finalmente, la resolución establece un régimen de transición, según el cual:

a) Cuando los Facturadores Electrónicos sean habilitados bajo el régimen previsto en la Resolución, éstos deben comenzar a expedir la factura electrónica bajo las condiciones establecidas en ella, a partir de ese momento. En ese caso, también deberán cesar la expedición de la factura electrónica prevista en el Decreto 1929 de 2007, la factura por computador, y la factura por talonario. En todos los casos, la numeración previamente autorizada será inhabilitada.

b) Quienes con anterioridad a la publicación del Decreto 2242 de 2015 expidan factura electrónica de acuerdo con el Decreto 1929 de 2007, por computador, o por talonario podrán continuar facturando en tales condiciones. 

No obstante, a estas personas se les aplicará el régimen previsto en la Resolución si son elegidos por la DIAN para facturar electrónicamente u optan voluntariamente por hacerlo.

c) La Resolución rige a partir de su publicación y deroga la Resolución 14465 del 28 de noviembre de 2007, a partir del 1 de enero de 2018, sin perjuicio de lo señalado en las letras a) y b) anteriores.

2.2. Decreto 463 de 2016, por medio del cual se modifica el Decreto 2755 de 2003, que reglamentó la renta exenta por prestación de servicios hoteleros.

El numeral 3 del artículo 207-2 del ET trata como rentas exentas las provenientes de la prestación de servicios hoteleros en hoteles nuevos, que se construyan entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2017.

Por su parte, el Decreto 2755 de 2003 señaló que los hoteles objeto de la exención eran aquellos que fueran construidos entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2017.

Finalmente, el Decreto 463 de 2016 modificó el Decreto 2755 de 2003. De acuerdo con esta norma, los hoteles objeto de la exención son aquellos que hayan sido construidos o demuestren un avance de por lo menos el 61 % de la construcción entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2017.

2.3 Decretos 327 y 331 de 2016, por medio de los cuales se promulgan los Convenios para Evitar la Doble Imposición suscritos con República Checa y Portugal.

De acuerdo con estos Decretos, el convenio con República Checa entró en vigor el 6 de mayo de 2015; y el suscrito con Portugal el 30 de enero de 2015.

II. ADUANERO

1. Decreto 390 de 2016, por medio del cual se expide un nuevo Estatuto Aduanero.

Por medio de este Decreto el Gobierno expidió la nueva regulación aduanera nacional. Hacía 17 años no se presentaba una modificación de fondo a las reglas de juego del comercio exterior colombiano, por lo cual la normatividad expedida conlleva importantes cambios a las instituciones y figuras existentes a la fecha en esta materia. Si bien la norma cuenta con 676 artículos, a continuación resaltamos los principales cambios realizados:

a) Nuevo lenguaje y estructura: la nueva normatividad realiza un cambio en el lenguaje aduanero, ajustándose a estándares internacionales. En este sentido, se abandonan los conceptos de "levante", "inspección" y "tributos aduaneros", ahora se adoptan los de "desaduanamiento", "aforo" y "derechos e impuestos a la importación", entre muchos otros. Así mismo, se crea el concepto de "Operadores de Comercio Exterior" y se reconocen los depósitos como un "régimen aduanero" junto con los de importación, exportación y transito aduanero. Así mismo, se hace una modificación de fondo al régimen sancionatorio, creando la figura de la "amonestación escrita" y en algunos casos endureciendo las sanciones aplicables. 

b) Armonización de la normatividad interna: el nuevo estatuto armoniza la regulación aduanera con los compromisos internacionales adquiridos por Colombia a través de Tratados de Libre Comercio. En especial se desarrollan temas de origen, resoluciones anticipadas, tratamientos aduaneros preferenciales y facilitación aduanera.

c) Posibilidad de actuar directamente como declarante ante la aduana: la nueva regulación permite que los importadores y exportadores actúen directamente ante la DIAN, esto es, sin necesidad de contar con un "Agente de Aduanas" que tramite sus operaciones de comercio exterior. No obstante lo anterior, se estableció un periodo de transición para su implementación. 

d) Fortalecimiento del sistema de gestión del riesgo: la columna vertebral de la nueva regulación aduanera gira en torno al concepto de la gestión del riesgo, de tal forma que dependiendo de los perfiles que desarrolle la DIAN con información existente y nueva, las compañías podrán acceder a calificaciones aduaneras especiales que conllevarán ahorros en sus operaciones de comercio exterior.

e) Nuevas calidades aduaneras: si bien la nueva normatividad marca el desmonte progresivo de las figuras de los ALTEX y los UAP´s, crea también las calificaciones de "Usuarios de Confianza" y "Exportadores Autorizados", las cuales permitirán el desarrollo de operaciones de comercio exterior en condiciones más favorables.

De forma novedosa el estatuto convierte los "Depósitos para Apoyo Logístico Internacional" en "Centros de Distribución Logística Internacional", haciéndoles extensivos algunos beneficios tributarios aplicables a estos últimos. Así mismo, se fortalece la figura del "Operador Económico Autorizado" (OEA) otorgándole mayores prerrogativas aduaneras. Es importante recordar que esta última figura ha venido sido objeto de varias regulaciones y aunque en la actualidad se encuentra habilitada solo para exportadores se espera que se abra al resto de operadores de comercio exterior.

f) Facilitación y ahorros en operaciones de comercio exterior.  La nueva norma abre la posibilidad de realizar el pago de los "derechos e impuestos a la importación" de forma consolidada y/o diferida. Adicionalmente, en algunos casos, los operadores de comercio exterior podrán obtener rebajas en los montos de las garantías que deben constituir para el desarrollo de sus operaciones. Estas prerrogativas están sujetas al cumplimiento de algunos requisitos y en algunos acasos a la obtención de calidades aduaneras especiales.

g) Régimen de importación. Se abandonan los regímenes de importación ordinaria y temporal para reexportación en el mismo estado en sus modalidades de corto y largo plazo. Ahora, se establecen el régimen de "importación para el consumo" y el de "admisión temporal para reexportación en el mismo estado". Junto con estos se crean prerrogativas relativas al diferimiento en el pago de los "derechos e impuestos a la importación", pero al mismo tiempo se limitan operaciones aduaneras que venían siendo utilizadas recurrentemente por algunas industrias.

h) Fiscalización y procedimiento aduanero. Una parte fundamental del nuevo estatuto lo constituyen estos temas, en particular la nueva norma busca dotar de transparencia el procedimiento administrativo sancionatorio aduanero, para esto se incluyen definiciones de principios como el de favorabilidad, tipicidad y prohibición de analogía. Así mismo, se refuerza la figura del "análisis integral" y se delimita el concepto de "suspensión provisional". Así mismo, se realizan ajustes en las causales de aprehensión y en la figura del allanamiento, lo cual con seguridad tendrá un impacto importante en la potestad de fiscalización de la DIAN.

Como se puede ver, los cambios realizados por el Decreto 390 son muchos y de gran interés para las compañías que realizan operaciones de comercio exterior, de ahí que esta coyuntura sea definitiva para la obtención de ventajas aduaneras encaminadas a la optimización de las operaciones de comercio exterior al interior de su organización.

Godoy & Hoyos se encuentra realizando capacitaciones sobre este tema y adelantará charlas informativas para clientes en Bogotá y Medellín, de ahí a que los invitemos activamente a hacer parte de este cambio normativo en beneficio de su compañía.


Reciban un cordial saludo,

Godoy & Hoyos Abogados

 



 




 


La Superintendencia de Sociedades presentó recientemente ante el Congreso de la República un proyecto de ley con el que se pretende modificar el régimen societario actual. Desde 1995, año en el cual se aprobó la ley 222, no se proponía una reforma estructural al régimen societario y desde la expedición de la ley 1258 en 2008, ley que creó las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), no se incluían nuevas figuras jurídicas en el mismo. Por esta razón creemos que es muy importante ponerlos al tanto de las principales propuestas de la nueva iniciativa.  

 

Los puntos más destacados son (i) reforma a la ley de SAS y extensión de algunas de sus normas a otros tipos sociales; (ii) introducción de un nuevo régimen de responsabilidad para los administradores; y (iii) modificaciones a las facultades de la Superintendencia de Sociedades, entre otros.

 

1. Reforma a la SAS y extensión parcial de normas que regulan las SAS a otros tipos societarios.

 

El proyecto de ley comparte con las anteriores reformas el mismo objetivo: modernizar el régimen societario colombiano. No obstante, existen algunas diferencias que cabe resaltar. La ley 222 reformó y adicionó las normas aplicables a todas las sociedades comerciales y la ley 1258 creó un nuevo tipo social con reglas especiales aplicables solo a este tipo social. El nuevo proyecto de ley, por su parte, intenta reformar el régimen general mediante la aplicación a todas las sociedades de algunas normas creadas inicialmente solo para la SAS.        

 

De acuerdo con el proyecto, algunas normas de las SAS se aplicarán de manera automática a los otros tipos societarios; otras requerirían una reforma estatutaria; y un último grupo de normas deberá ser aprobado por todos los socios de dichas sociedades, para que les sea aplicable.

 

Dentro de las normas que tendrán una aplicación automática están aquellas relacionadas con la posibilidad de constituir sociedades y reformar sus estatutos mediante documento privado, renunciar a los derechos de convocatoria e inspección, entre otras que se considera que no tienen un efecto restrictivo sobre los derechos de los accionistas. Por su parte, las normas que requerirán reforma estatutaria son aquellas sobre el término indefinido de la sociedad, el objeto social indeterminado, los acuerdos de accionistas, el modo y plazo para pagar el capital suscrito, entre otras, que pueden tener un impacto moderado sobre los derechos de los accionistas y el gobierno corporativo. Por último, las normas relacionadas con el lugar de las reuniones de asamblea de accionistas o junta de socios, los plazos de las convocatorias a dichas reuniones, el quorum de aquellos órganos, el fraccionamiento de voto y la suscripción de acciones especiales, ente otras, deberán ser aprobadas por la totalidad de los socios o accionistas, dado que potencialmente pueden afectar de manera sustancial las reglas de gobierno corporativo de tales sociedades.  

 

En relación con la SAS, la principal reforma consiste en la eliminación de la obligación de realizar reuniones ordinarias de la asamblea de accionistas, nombrar revisor fiscal y presentar informes de gestión cuando la SAS (i) tenga un accionista único y (ii) el accionista tenga la calidad de representante legal.

 

2. Nuevo Régimen de responsabilidad de los administradores.

 

La novedad más importante del proyecto de ley consiste en redefinir por completo el régimen de responsabilidad de los administradores al modificar los sujetos a quienes les resulta aplicable y los estándares exigidos a los mismos. Su objetivo es garantizar un alto grado de discrecionalidad y deferencia judicial para las decisiones de negocio, al tiempo que especifica los deberes en materia de conflictos de interés y aprovechamiento de nuevas oportunidades de negocio. Ante la violación del régimen de responsabilidad, el proyecto modifica las acciones social e individual de responsabilidad, existentes desde la ley 222, y crea la acción derivada, mediante la cual cualquier accionista puede reclamar perjuicios por incumplimiento a los deberes de los administradores en nombre de la sociedad.        

 

Otra interesante novedad es la posibilidad de exonerar o limitar estatutariamente la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y los asociados, disposición válida para sociedades no inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores.

 

3.  Modificación a las facultades de la Superintendencia de Sociedades y Otros.

 

De ser aprobado el proyecto, la Superintendencia de Sociedades podrá conocer en calidad de juez, cualquier controversia relativa a la interpretación y aplicación de libro segundo del Código de Comercio y las leyes 222 y 1258, lo cual abarca la totalidad de las normas societarias.

 

En cuanto a sus facultades como entidad administrativa encargada de la inspección, vigilancia y control en temas societarios, el proyecto propone nuevas reglas para el proceso administrativo sancionatorio, medidas cautelares especiales y la posibilidad de imponer multas sucesivas hasta de 2.000 salarios mínimos a personas naturales y 100.000 a personas jurídicas.  

 

Si requiere mayor información por favor póngase en contacto con:

Jaime Moya
Socio
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Alberto Bravo
Asociado Senior

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